刑事视野 | 企业合规论坛优秀征文二：律师在企业防范商业贿赂合规的职能初探
【摘要】以律师职能为视角，在企业合规框架下，聚焦商业贿赂问题，通过律师在行政、刑事、其他方面的合规面向出发，探讨律师职能的完善与重构，针对刑事不起诉决定的帮助人角色、独立监管人角色、事前合规防范业务、合规业务能力办理等方面提出对策建议。
【关键词】企业合规；商业贿赂；律师职能；
一、
问题的提出
“企业合规”与“商业贿赂”二词均缘起于多年之前，以关键词在中国知网进行检索，最早在上个世纪80年代已有相关文献，相关意涵与广义、狭义之分也无须赘述。而其成为近期的热点和焦点，或与我国2018年《刑事诉讼法》增设的“认罪认罚从宽”原则、国家“优化营商环境”政策、新修的《刑法修正案》（十一）、最高检的工作报告、有关行政机关的反垄断行动和行业相关学者的关注等均有密切联系。
本文立足点系律师职能，扎根我国当前司法实践，聚焦点限于我国企业在国内从事经营活动中涉及商业贿赂的情形，不包括外资企业在华投资以及中资企业对外投资的合规内容。“职能”一词，可同时用于机构、事务、人等主体，意指主体所应有的职责、功能和作用。在探析律师在企业合规，特别是商业贿赂问题中的职责与作用，需从律师的传统辩护职能出发，外延到非诉业务以及企业内部风控之中。辩护，即企业面临刑事追诉时律师的帮助、辩护或抗辩；而对于行政机关的调查或处罚，律师或可提供帮助，协助涉案企业将损失降低；对于后续企业风控管理等，律师或可以通过协助企业完善内部管理制度，对企业内部规章开展合规性审查并提出相关法律建议。此外，若由相关刑事处罚或行政处罚而产生的民事问题，亦会产生或涉及民商事合同的履行和违约问题。这些职能之间的差异、面临的问题、实际操作以及各环节之间的衔接等问题，即是需要进行讨论与商榷的内容。
二、
律师职能的多重面向
首先，企业合规方面的业务区别于传统民事案件、行政案件与刑事案件的办理，这种区别包括但不限于实体法、程序法、部门法适用上的差异，还需要根据企业所处情况的不同，选择不同的处置和应对政策。其次，对于商业贿赂而言，轻则产生行政处罚，如我国《反不正当竞争法》中规定的由市场监督管理部门作出的处罚；重则产生刑事追诉，即涉嫌我国《刑法》中的行贿罪等。再次，从企业合规的三个维度来看，分别是内部的规章制度和管理体系；国内的法律、行政法规、地方性法规以及行业规定等；还有外部的国际条约、交易习惯和外国的投资规定等，后者不属于本文所讨论的合规范畴。最后，回归律师在企业商业贿赂合规方面的职能面向，笔者将其按刑事、行政和其他方面进行划分，依据主要是前两者都有实体法的相关规范，且系商业贿赂直接导致企业所面临的后果，而后者主要是从前两者衍生出来的其他问题。
（一）行政合规方面
关于商业贿赂的行政法规制方面，首先，从法律依据来看，主要是依据我国《反不正当竞争法》、特别部门法、部门规章、各地地方性法规、条例以及各行业的相关规范等。其次，从处罚的主体来看，市场监督管理部门监管的范围最大，对于有特别法授权的国家机关对特定的行业进行监管，如《广告法》第65条规定以贿赂等不正当手段取得广告审查批准的，广告审查机关予以撤销，处10万元以上20万元以下的罚款，且3年内不受理被处罚者的广告审查申请，一般为文化广播电视和旅游部门进行监管和处罚。再次，从被处罚的对象来看，规模大小差异较大，从一般的小微经营者、公司到大型企业不等；从违法的方式上看，一般会通过支付“好处费”、回扣、返利、提供交易机会等不正当手段。最后，从处罚数额来看，根据《反不正当竞争法》第19条，行政违法企业一般将面临10万元以上300万元以下的行政罚款，对于“初犯”、“偶犯”并没有例外的规定，对于具体数额也缺乏认定标准。如在一个案中，某药店支付跑腿代购人回扣180余元，被处以10万元的行政罚款[1]，罚款数额为认定“商业贿赂”数额的500倍之多，或难以符合合理行政原则与比例原则，且这对于因缺乏商业贿赂方面知识的小微企业而言或不堪一击。
对于商业贿赂的行政合规激励，目前在我国还没有确立相关的规定。行政合规的“激励”主要体现在相关企业通过同行政执法机关达成“行政和解”，使得行政机关减轻或免除对违法违规企业的行政处罚，有助于通过行政手段督促企业建立合规制度体系。[2]
（二）刑事合规方面
关于商业贿赂的刑事法规制方面，第一，按最新的《刑法修正案（十一）》的变动来看，将非国家工作人员受贿罪由原先的二级阶梯式的刑罚调整为三级阶梯式的幅度刑，在降低最低档刑罚的同时提高了最高的幅度刑，这一调整使得“商业贿赂”在罪责刑相适应方面的体现更为细致。笔者认为，这一调整或存在适配当前刑事合规不起诉双罚制中对法人的刑罚的可能，换言之，最低档的三年以下有期徒刑或拘役的刑罚有助于对违法自然人适用不起诉程序，且更体现了我国“宽严相济”的刑事政策。第二，按当前的刑事法规定来看，商业贿赂犯罪主要有8种罪名，分别为我国《刑法》第163条规定的“非国家工作人员受贿罪”、第164条规定的“对非国家工作人员行贿罪”、第385条规定的“受贿罪”、第387条规定的“单位受贿罪”、第389条规定的“行贿罪”、第391条规定的“对单位行贿罪”、第392条规定的“介绍受贿罪”以及第393条规定的“单位行贿罪”。第三，从查处这些犯罪的主体来看，涉及公安机关、检察机关、监察机关等，三个机关在各自的管辖范围内对商业贿赂展开侦查和调查。第四，在商业贿赂的侦查手段和强制措施方面，分别依据《刑事诉讼法》和《监察法》以及相关部门规章等规定的方式。
在刑事合规方面值得注意的是，随着2018年《刑事诉讼法》修改增加了第15条“认罪认罚从宽”的原则和制度，加之近期最高人民检察院试点开展的刑事合规激励机制，学者撰文提升了理论关注，均在一定程度上增加了刑事合规的热度。从当前我国的司法动向上看，主要为人民检察院对于涉嫌商业贿赂的企业采取的暂缓起诉、督促企业建立合规计划、设置考察期，最终作出起诉或不起诉的决定。而这样一种使得违法企业可能不被起诉的刑事诉讼程序，即是企业刑事合规的“激励机制”。在企业商业贿赂刑事案件中，需要律师根据案件所处阶段、涉案企业情况、案情复杂程度、涉案金额大小、当地试点文件、企业合规体系等多方面进行调查了解，配备相应的团队组成人员，并同侦查、调查、处理机关积极沟通联系，使得这一机制能够用准、用好，最大程度减少涉案企业的损失，并使得整体案件达到社会效果、法律效果、政治效果相统一。
（三）其他合规方面
对于其他合规方面，陈瑞华教授提出了“反制裁合规”的相关内容，该内容主要是针对相关国际组织确立的交易规则，要求没有建立有效合规计划的企业建立并完善相关内容，以此获取撤销有关制裁或处罚的机会。可见，这一制度实质上属于国际经济法律制度的重要组成之一。[3]由于本文不涉及国际商业贿赂和域外比较研究的内容，此处不再赘述。笔者此处所述的“其他合规方面”是对于“行政合规”与“刑事合规”而言的，因为前两者是商业贿赂行为可能造成的“直接后果”，而笔者本文所区分的其他方面主要是由前者所引发的民商事合同的履行问题，即商业贿赂所造成的“间接后果”。具体而言，这种情况主要是对于企业因商业贿赂行为被国家有关部门的查处，而使得违规企业收到行政处罚或刑事处罚，造成先前的合同难以继续履行，或者合同条款中约定企业因商业贿赂违规需承担一定的法律责任的情形。此时，后续产生的民商事合同的履行问题属于衍生问题，需要精通公司、民商事方面的律师协助处理。
三、
企业合规律师的职能完善与重构
（一）衔接检察机关不起诉决定
1. 作为企业帮助人
目前，根据最高人民检察院的部署，部分地区开展了企业合规的改革试点，即对于符合条件的自然人和单位，适用不起诉效果更好的，经过合规监督考察期考察合格，检察机关可以决定适用不起诉。对律师而言，在商业贿赂案件中，需要根据各地的试点文件、检察机关的要求，关注先前已有的合规不起诉案例，帮助企业对接和适配有关政策。具体而言，在企业合规的试点文件中，通常要求企业的犯罪事实已经查清，且达到证据确实、充分的证明标准，有积极向相对人退赃和赔偿损失、补缴有关税款等修复因不合规经营所导致的后果。此外，更为重要的一点是，涉案企业能够维持正常经营的同时，有意愿健全内部合规体系。因此，对于商业贿赂案件，律师在检察机关立案之后，需要先行了解涉案企业的具体经营状况，开展分析研判，指导企业积极承认违法犯罪事实、“认罪认罚”，避免产生对抗调查机关和执法机关的行为而导致不利影响和后果，协调企业的内外部关系，协助企业制定应对措施、制定合规方案，并及时同办案检察院沟通，促成暂缓起诉的适用之后，指导企业积极落实经人民检察审核的合规方案，包括检察机关可能开展的不起诉或审查听证，以实现检察机关最终作出不起诉的决定。当然，律师还可以根据案件的具体情况，建议并帮助适用刑事和解程序。但是，如果企业有其他相关情形使得合规计划没有得到落实，或有其他违反考察期规定的情况，被人民检察院提起公诉的，律师也应做好准备并进行积极应对。
2. 作为独立监管人
暂缓起诉并设置考验期，系对于企业刑事合规方面的“激励”机制。从企业合规的另一方向出发，律师还可以在企业合规考察期接受人民检察院的委托或企业的推荐，以独立监管人之身份，对涉案犯罪嫌疑人和企业的合规计划执行情况、承诺履行情况等进行考察和评估，制作、出具合规考察报告。对于独立监管人这一主体，在企业合规考察中发挥着至关重要的作用，即需要了解并准确把握企业的涉案情况、法律法规和相关规范性文件以及合规计划等，对监管人的专业性和审慎注意义务要求极高，因此也对律师的合规业务提出了更高的要求。此外，由于出任独立监管人的方式不同，或由检察官直接指派，或由涉案企业推荐等途径产生，故对于监管人的中立性和廉洁性方面的要求不可小觑。
（二）开拓事前合规防范业务
商业贿赂行为不可避免的会给企业带来损失，无论是被课以财产刑或是受到行政罚款，都会损害企业债权人、股东的相关权益，导致企业相关民商事合同无法继续履行，影响企业的信誉，还可能对企业的后续发展产生更为不利的影响。企业合规业务不仅是企业内部法律事务部以及风险控制部等内设机构应该注意的内容，还可能需要具有相关实务经验的律师进行指导和帮助。具体而言，可以通过以下方面为企业不合规的活动提供服务：第一，帮助企业建立健全风险评估的相关机制。风险评估机制作为企业防范商业贿赂的重要手段之一，有利于在事前及时发现并排除可能导致风险产生的隐患，只有健全的风险评估体系，才能更好地防范商业贿赂于未然。第二，利用律师的独立地位，与企业内部监督部门实现联动。商业贿赂行为可能一直存在于企业商业经营和商务往来之中，而存在并不意味着合理、合法、合规，加之作为企业内部的风控部门可能由于业务类型复杂，集中于民事合同的审查，或受限于公司整体的运行体制机制，难以发现或关注到行政法中的合规内容，此时便需要作为“外部监督”的律师与企业内部监督部门加强沟通、有效联动、发现问题，进而提供法律咨询意见。第三，推动、协助有需求的企业建立合规文化环境。较第二点而言，企业合规文化环境的构建有助于从更深层次帮助相关企业规避商业贿赂带来的风险。换言之，提供法律咨询意见系为被服务的企业提供决策建议，而协助建立合规文化将在一定程度上遏制商业贿赂的产生。出于“礼尚往来”的文化环境，加之员工业务上的需求，或可能产生“贿赂”即合理的错误观念。此时，律师可以在了解刑事法律、相关行政法规、行业规定的前提下，包括但不限于协助企业为员工提供合规培训等途径，从而构筑起企业防范商业贿赂的防火墙。[4]
（三）提高律师合规业务办理能力
1. 加强培训和自身建设
由于商业贿赂案件以及企业合规建设涉及面比较广，案件情况一般比较复杂，可能牵涉的主体相对较低，因此对律师的业务能力提出了更高的要求。为促进律师经办企业商业贿赂合规案件，需要对律师开展专门培训，既可通过律师协会开办相关的培训班，也可以由律所自身开展相关的培训，还可以通过与高等院校合作，共同探讨企业合规不同专题的内容。此外，由于企业合规业务尚处起步阶段，鲜有律师专门从事企业合规的案件，故对有志于专门从事相关案件的律师，应提升自身素质与办案能力，关注试点地区实践动态和相关理论动向，适配新业务的办案需求。
2. 组建专门化办案团队
“专业的人做专业的事情”虽已成为共识，但是对于企业合规的新领域，特别是本文所聚焦的商业贿赂领域，其可能同时产生行政、刑事和民事责任，而个人或专司一类案件的团队能力是有限的。因此，可以通过案件的不同情况，组建不同的专门化的办案团队，以应对可能产生的不同情况。例如，对于行政调查阶段，需要以擅长行政案件办理团队为主导，认为不涉及商业贿赂的，积极开展无责任的抗辩；若确实有商业贿赂行为的，指导企业接受行政处罚，并积极促成涉事企业与行政机关的和解。对于被检察机关刑事立案的企业，应以擅长刑事法律和公司业务的团队为主导，一方面同检察机关沟通协调，另一方面还需指导涉事企业及时纠正违法行为，积极退赃退赔，争取人民检察院暂缓起诉的同时，制定合规计划。此外，对于因企业违法行为而导致的后续可能产生的民事违约责任，还需由精通民事与公司法的律师加入团队，将企业所面临的风险和损失降到最低。
3. 区分不同行业特殊情况
“隔行如隔山”不仅说明了各行各业间的显著差异，而且也体现了不同行业间的复杂因素。据“中伦视界”公众号发布的2020年上海地区商业贿赂执法案例可见，其收集到的47起行政处罚案件涉及医疗、物流运输、通讯、广告、食品贸易、制造销售等行业，不同行业违法违规的部门法与部门规章不尽相同。例如，广告行业应更需关注广告法的相关规范；银行业更需关注反洗钱方面的相关规范；其他行业需关注反不正当竞争法方面的规范等，各有侧重。不仅如此，商业贿赂案件的差异较大，涉案金额从几百元到几十万元不等，还会涉及行刑交叉案件，后者同时涉及了监察委、人民检察院、市场监督管理部门等多家单位。为把握好不同行业的不同情况，不同案件的处理应对，不同规模企业的风险管控，需要律师在办理企业商业贿赂合规案件过程中关注案件的特殊性，关注不同行业的上位法规定以及本地区、本行业内的特殊规则，加强自身合规防范和审慎注意义务，做到一案一方案，一情况一应对，进而才能实现律师帮助的精准化和帮助效果的最大化。
4. 根据个案针对收集证据
从个案出发，系要求律师在掌握企业所面临的不合规指控的情况下，熟练运用相关法律法规，并有针对性地开展证据收集工作，以此帮助企业脱离困境。如2017年新修订的《反不正当竞争法》第7条将企业工作人员的行贿行为推定为经营者的行为，但书的排除规定使得经营者需提供证据证明：该企业工作人员之行为与企业谋取交易机会或竞争优势不存在关联。由此，即律师面对企业可能并非行贿主体，而系其员工的个人行为时，需剥离企业的雇主责任，此时提供的证据可以包括但不限于：企业已经制定了合法合规的防范政策和规章制度，设立了严格防范商业贿赂的监管体系，对实施贿赂行为的员工已经开展的调查或惩戒情况等。[5]
结语
企业商业贿赂合规方面日益受到关注的当下，不仅是学界关注企业合规中国化方向的重要议题，同时也需要从我国本土司法环境和商业经营实际出发开展探讨；这不仅是行政机关、监察机关、检察机关、公安机关等履职的重要方向，同时也是律师职能得以由此展开的重要面向；这不仅是律师办理刑事、民事、行政案件本身，同时也是律师开展综合性业务办理新形势的需要。
参考文献：
[1]丁恒，咸海兰，崔贤今，王诗梦，金享. 2020年上海市商业贿赂执法案例评析（上）[DB/OL].中伦视界[2021-03-24]（2021-05-09）. https://mp.weixin.qq.com/s/w8bLZfcSL2e4Vp6_CYepkw.
[2]陈瑞华.论企业合规的性质[J].浙江工商大学学报，2021（01）:46-60.
[3]陈瑞华.湖南建工的合规体系[J].中国律师，2019（11），88-90.
[4]何芸颖.企业反商业贿赂中内部控制的优化研究[J].现代商贸工业，2020，41（36）:113-114.
[5]陈瑞华.论企业合规的中国化问题[J].法律科学（西北政法大学学报），2020，38（03）:34-48.